Ejecución de los Contratos de la Administración Pública en Uruguay
EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS: ROTONDO
Prerrogativas de la administración.
Se aplican principios generales (sin perjuicio de los de buena fe, equidad, intención común y negociación del enriquecimiento sin causa), propios:
COLABORACIÓN.
EQUILIBRO ECONÓMICO.
INTERÉS PÚBLICO.
De estos principios se derivan prerrogativas de la administración, tales como:
CONTROL. Comprende en la verificación del cumplimiento de los actos o hechos que se imponen al co contratante, tanto en aspectos legales como económicos y funcionales.
DIRECCIÓN. Potestad de modificarlo unilateralmente de forma cuantitativa con topes y condiciones establecidos por el art 63 TOCAF y art 44 TOCAF , con especialidad en los contratos de tracto sucesivo. En caso de que las modificaciones seán superiores a los mínimos establecidos, se tomará en cuenta el consentimiento del co contratante.
MAYOR RIGUROSIDAD, en la ejecución de los contratos. No se aplica la excepción non adempti contractus sin embargo podrá reclamarse daños y perjuicios o la rescisión judicial.
APLICACIÓN UNILATERAL DE SANCIONES. El art 44 establece que en los pliegos se deben detallar los efectos de la falta de cumplimiento tales como penalidades por mora, causales de rescisión, la acción de pérdida del depósito de garantía de fiel cumpliento y la posibilidad de exigir los daños y perjuicios. El objetivo es desincentivar el incumplimiento, se dan las garantías con la vista, el dictado de un acto de resolución y quedará sujeto a los recursos y a la acción de nulidad.
Tipos de sanciones: multas fijas, causales de rescisión unilateral. 155 del decreto de 2013, lo debe disponer la agencia reguladora de compras. El art 76 TOCAF la administración tiene que controlar el desempeño del proveedor.
Posición del co-contratante.
Los principios implican que en el ejercicio de las prerrogativas, existan bases legales; así como que se mantenga el equilibrio financiero en cuanto a la retribución que perciba este; derecho a ejecutar la totalidad de la prestación objeto del contrato sin posibilidad de cesión de contrato salvo consentimiento expreso de la administración. Art 64 de TOCAF.
Teorías relativas a la ejecución contractual.
Se aplica cuando ocurren hechos supervinientes que hacen imposible u más onerosa la ejecución.
Doctrina distingue una actividad administrativa, parte formal, una actividad técnica, actividad contable o financiera. La ley de terciarizaciones, la administración es responsable si no se hizo los aportes. Una cuarta, es de tipo legal, la administración verifica si se pidió garantía del contrato, que se cumplan los plazos. 1291 CCU Inmutabilidad del contrato. Las prerrogativas exorbitantes, esta teoría esta superada, ya que al co contratante esta en una posición de igualdad con la administración, siguiendo a del Piazzo.
DelPiazzo podría modificar determinados aspectos del contrato,esta posibilidad debe estar prevista de forma establecida por el pliego como es el art 74 del TOCAF. Los límites son establecidos con el principio de legalidad, y que no se pueda modificar con el objeto o la escencia del contrato. Para Durán el contrato es ley entre las partes.
FUERZA MAYOR.
Se trata de un hecho ajeno a la voluntad de las partes e imprevisible, impidiéndo absolutamente que se ejecute el conjunto o una de las obligaciones contractuales. Existe irresistibilidad en impedir el hecho como la ejecución del contrato. Su efecto será la rescisión del contrato o la exención de la obligación.
HECHO DEL PRÍNCIPE.
Es el ejercicio espontáneo de las prerrogativas, corresponde al álea administrativa. Se provoca un perjuicio de forma lícita, caso contrario estaríamos en responsabilidad contractual si proviene de la administración, si proviene de entidad estatal diversa de la administración, será extracontractual. Un ejemplo de esto es cuando surge el covid, con el cierre de las oficinas públicas, los servicios de limpieza se verán afectados. Doctrina requiere que existe un perjuicio cierto y directo, que no se haya podido prever, la intervención de la administración afecte el contrato, puede ser dictada por el órgano co contratante.
Rotondo destaca que: a- existe un carácter autónomo y espontáneo en la administración no es producto de un hecho ajeno al contrato; b- esta actuación no debió haberse previodo; c- existen potestades extracontractuales de carácter general que provocan un perjuicio especial; el acto proviene de la misma persona jurídica contratante.
IMPREVISIÓN.
También conocida como teoría de la lesión sobreviviente. Corresponde al álea económica, por circunstancias ajenas a las partes, que afectan la ecuación económica-financiera sin impedir que el contrato sea ejecutado. Puede ser dada tanto por un evento natural como por una devaluación monetaria que causa alteración grave y transitoria , con una pérdida efectiva del co contratante. Se puede indemnizar con un aumento de las tarifas del servicio público. Si la alteración es definitiva, se reformulará el contrato con una reparación integral, esta teoría se aplica aún cuando existen cláusulas relativas a la variación de precios. Los requisitos son que las circunstancia que afecta a la administración sea ajena a las partes. El co contratante tiene que seguir ejecutando el contrato. Ejemplo de la guerra.
SUJECIONES IMPREVISTAS O EXCEPCIONALES.
Son dificultades materiales que haya sido razonablemente imprevisible antes de que el co contratante haya podido formular su oferta o celebrar el contrato. El ejemplo, una obra que no se haya podido conocer el suelo en determinado estado y el co contratante no pudo haberlo conocido.
EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS - SAYAGUES
Los contratos de administración tienen características distintas de los contratos de derecho privado dado que la administración actúa persiguiendo un fin público, incluso cuando contrata con particulares. No existen reglas generales ya que hay un régimen jurídico diverso para cada contrato.
Cumplimiento estricto del contrato.
El contratante debe cumplir con mayor rigurosidad sus obligaciones, que entre particulares, por estar comprometidos los intereses públicos. Estas obligaciones deben ser cumplidas personalmente, no se admite la transferencia ni cesión del contrato, así como subcontrato ni otro tipo de delegación a terceros salvo autorización expresa. Art 64 TOCAF. Art 74 TOCAF.
Los límites de la administración estan en la fuerza mayor pero no así en el incumplimiento de la administración .
Dirección del contrato.
La administración tiene cierto poder de dirección y control, tal como introducir modificaciones unilateralmente en el contenido del contrato, con especialidad y amplitud de esta prerrogativa en las concesiones de servicios públicos a largo plazos. Por el contrario, aquellos de corto plazo no tendrán esta amplitud en la potestad sino que estarán a lo que en los pliegos se establecieron. Art 74 de TOCAF.
Ecuación financiera.
Las potestades excepcionales que posee la administración para adecuar la ejecución de los contratos en los intereses públicos, no significa el desconocimiento de los derechos del co contratante.
Se niega a la administración el derecho de modificar las cláusulas de contenido puramente patrimonial.
La administración será responsable por incumplimiento de sus obligaciones y deberá resarcir los perjuicios que causen su smodificaciones, ampliaciones o supresiones. El resarcimiento será aquél hasta el que se hubiera podido cumplir el cabal cumplimiento de las obligaciones iniciales.
Teoría del a Imprevisión.
Esta teoría está dirigida principalmente a los contratos de servicio público y los contratos de obra pública, sin embargo se aplica a otros. Es cuando se aumenta la onerosidad del cumplimiento para el particular contratante, con derecho de compensación parcial o total de las pérdidas.
Para la aplicación de esta teoría debe de ser aplicada por causas extraordinarias a la situación de hecho prevista, por lo cual debe ser además imprevisibles y ajena a las partes.
Las sanciones.
Las sanciones se inspiran en la finalidad del cumplimiento, acá se vislumbra una separación neta con el derecho privado. El regímen de las sanciones varía, pero además de las que existen en derecho privado como son multas, cláusula penal, tenemos otras como sustitución del contratante por un tercero o por la administración, que la administración tome posesión de las instalaciones del contratista, caducidad del contrato, entre otras.
EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS: LEIZA
DEFINICIÓN DE POTESTADES
Las potestades son los derechos y prerrogativas que cuenta la Administración Pública en el ámbito contractual tales como la de:
Tutelar el interés público de la comunidad. Poder de dirección y control.
Interpretación unilatearl
Modificar el contrato. Potestad variandi.
Terminar unilateralmente el contrato.
Mora ex re
Inaplicabilidad de técnicas del Derecho Privado.
Sanciones
Leiza reconoce la distinción del autor Santi Romano que le otorga al concepto de potestades y derecho subjetivo, en cuanto facultades de actuación conferidas a sujetos que se distinguen por su origen (en potestades surge de la ley, en derechos subjetivos surge de una relación jurídica particular y concreta), objeto (la potestad cuenta con objeto genérico, y en derecho subjetivo recae sobre una pretensión concreta y definida) y contenido (la potestad supone el deber de soportar los efectos derivados de su ejercicio, en los derechos subjetivos implica el surgimiento de una obligación a favor de su titular).
Por otra parte el autor, recoge el principio de legalidad que plantea Escobar Gil en las potestades, en cuanto hay presunción de legitimidad en todos los actos administrativos que dependen de la existencia de una ley que le atribuye facultades. Asimismo, parte de la adoctrina plantean la imprescriptibilidad de estas facultades en preservación del interés público, sin perjuicio de que le afecte la caducidad.
Poderes y prerrogativas de la administración.
PODER DE DIRECCIÓN Y CONTROL.
Es una potestad que deriva de las prerrogativas de la Administración para garantizar la conservación de los fines de la Administración, la satisfacción del interés público mediante la prestación regular, continuay eficiente de los servicios públicos.
Este poder no es ilimitado, esta sujeto al objeto del contrato y al principio de razonabilidad que impone la preservación de la autonomía técnica y empresarial del contratista.
El poder de control comprende las siguientes actividades:
ADMINISTRATIVA. Actividades encaminadas a impulsar la ejecución del contrato, tales como elaboración de actas de iniciación, recibo, suspensión y liquidación: el control del pago de los salarios por parte del contratista, prestaciones sociales y aportes.
TÉCNICA. Actividades encaminadas a determinar si se cumplen las cantidades, especificaciones y calidades establecidas en los términos del objeto del contrato.
CONTABLE FINANCIERA. Actividades encaminadas a controlar la inversión, autorizar pagos a subcontratistas, trabajadores, proveedores, examinar estados contables, estudiar reajustes y compensaciones económicas.
LEGAL. Actividades encaminadas a asegurar que las conductas de las partes se ajusten a la ley, vigilancia del cumplimiento de los plazos y las garantías.
MUTABILIDAD DE LOS CONTRATOS DE ADMINISTRACIÓN.
POTESTAD VARIANDI
En Derecho Civil encontramos el art 1291 CCU que establece la eficacia vinculante de los contratos, el contrato vincula imperativamente a las partes. Sin embargo el contrato no se asimila a la ley; los actos y acuerdos convenidos bajo el postulado de la autonomía de la voluntad constituye ley entre las partes, “lo que el mutuus consensus ha establecido, sólo el muutus disensus puede alterarlo” plantea Leiza; por lo que no son susceptible de modificación unilateral los contratos de derecho privado sin voluntad manifiesta para ello.
Por el contrario, en los Contratos de Administración Pública, la ley no puede dejar de observarse, la ley es quien otorga una potestad en razón del cumplimiento de los servicios de interés público. Esta potestad variandi no es ilimitada, cuenta con las limitaciones del principio de legalidad, a la imposibilidad de alterar la esencia del contrato, y la imposibilidad de alterar la ecuación económico financiera.
--POSICIONES DOCTRINARIAS:
LEY ENTRE LAS PARTES. Seguida por Durán Martínez, plantea que el contrato administrativo es inmutable. La administración no puede unilateralmente modificar o rescindir el contrato. En tal sentido, plantea que la interpretación de que son inmuetables se fundamenta en el art 7, 10, 32, y 72 CN, art 1291 CCU, art 23 Decreto Ley 15.524. Del art 8 CNU se extraen las cláusulas de rebus sic stantibus que aseguran la inmutabilidad, salvo configuraciones previstas como son el hecho del príncipe, la imprevisión. Finalmente, del art 517 de la ley 15.903 se admite la rescisión parcial y modificación unilateral cuantitativa con límites precisos.
POTESTAD DE LA ADMINISTRACIÓN. Seguida por Prat y Cajarville, reconocen la potestad de la administración de modificar y rescindir los contratos administrativos. Reconocen la mutabilidad de los contratos de administración. Cajarville por su parte observa que estamos en sede de actos administrativos, cuando se extingue unilateralmente un contrato por lo que se debe analizar si este acto es legítimo o ilegítimo. Requiere examinar el autor, los modos, motivos, fines y límites con que la modificación dle contrato puede ocurrir legalmente. MODOS. Son la decisión unilateral de la administración o mutuo acuerdo, decisión jurisdiccional, de leno derecho por fuerza mayor. MOTIVOS. Los motivos del acto son aquellos en virtud de la ocurrencia de determinadas circunstancias de hecho. CONTENIDO. Es la consecuencia jurídica imputada por el órgano competente a una circunstancia de hecho invocada como su motivo, que requiere su razonabilidad al supuesto de hecho. FINES. La administración sólo puede actuar persiguiendo los fines que el orden jurídico le impone.
POSICIÓN ECLÉCTICA. Leiza plantea que reconoce la mutabilidad sin bifurcar a los contratos de la administración pública con los contratos privados, basándose ambos en los mismos principios, con la particularidad que en la subjetividad una de las partes es siempre la Administración; así como que no se aplicará la autonomía de la voluntad.
Por otra parte, el autor identifica que la administración podrá modificar unilateralmente los contratos siempre sobre los límites de que:
La modificación será realizada por acto administrativo, con elementos y presupuestos para la legitimidad y validez, faltando estos se estará en abuso, exceso o desviación de poder o violación de una regla de derecho. Este acto podrá ser impugnado por acción de nulidad ante el TCA, agotándose la interposición de recursos administrativos.
La modificación unilateral es a través de un acto regla. Art 74 de TOCAF, en cuanto puede modificarse con aumento o disminución hasta un máximo de 20% o 10% del valor original. Art 74 TOCAF. En caso de sobrepasar estos límites, la administración entrará en responsabilidad contractual bajo tutela del derecho de propiedad establecido en el art 7 y 32 CN.
LIMITES A LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS.
Leiza, siguiendo a Cajarville Peluffo, plantea que la potestad de disponer la modificación del contrato es discrecional, sin embargo esta discrecionalidad debe ser realizada conforme a criterios técnicos, éticos, axiológicos, políticos y jurídicos. Además el autor destaca que estan excluidos de la mutabilidad la esencia del objeto del contrato y la cláusula de contenido patrimonial tal como el precio.
--INTERPRETACIÓN UNILATERAL
RESCISIÓN UNILATERAL. Procede únicamente como sanción por culpa o falta cometida por el contratante, grave. La administración no esta obligada a indemnizar, puede incluso oponer sanciones pecuniarias. Art 70 de TOCAF. DelPiazzo Maitone sostienen que esta norma es inconstitucional, porque esta el principio de igualdad de trato, y estamos ante una prerrogativa exorbitante. Por otra parte Cajarville y Sayagues, plantean que esta implícita la potestad de la administración de rescidinr unilateralmente por razones de interés general.
REVOCACIÓN UNILATERAL. Cuando para satisfacer el interés público deba de extinguirse el contrato, por razón de oportunidad, mérito o conveniencia, Se seguirá la vía jurídica según Marienhoff, contrario a lo que plantea Cassagne que no se requiere intervención del órgano judicial sino en aplicación del elemento de ejecutoriedad. El cocontratante deberá ser resarcido en daño emergente y lucro cesante.
RESCISIÓN CAUSAL PREVISTA. En caso de tratarse de causales previstas por el contrato para la recisión, o faltas no previstas en el contrato, deberá intimarse al cocontratante en cumplimiento de las garantías del debido proceso.
--SANCIONES
Estas sanciones tienden a preservar la ejecución efectiva del contrato, solamente en casos graves se puede sancionar con la rescisión unilateral. Cuenta con una finalidad compulsiva y no resarcitoria. Siguiendo a Marienhoff, el poder de aplicar estas sanciones implica una de las cláusulas exorbitantes virtuales del derecho privado inherentes a los contratos administrativos.
Se requiere una previsión anterior de la sanción para que no sea nula.
Una obligación prevista en el contrato, es incumplida, deberá declararse la rescisión unilateralmente por la administración. Por el contrario, si estamos en un incumplimiento de una obligación no prevista en el contrato se deberá de solicitar judicialmente.
SANCIONES PECUNIARIAS
Son las cláusulas penales, multas y daños y perjuicios.
MULTAS POR RETARDO. Son aplicadas directamente por la administración ante mora en la ejecución por parte del cocontratante. Estan topeadas entre el 10% al 30% del valor del contrato. Debe estar establecido en el contrato o pliego. Constituyen sanciones civiles y no penales. Art 22 del Pliego único de Bases y Condiciones Generales.
CLAUSULA PENAL. Establecidas en el pliego o en el contrato, es para supuestos de incumplimiento de una obligación, así como se podrán establecer DAÑOS y PERJUICIOS. La finalidad de estos institutos es sancionadora e indemnizatoria. Constituyen sanciones civiles y no penales.
MEDIDAS COERCITIVAS PROVISIONALES.
Es la sustitución al cocontratante por la administración o por un tercero.
No extingue el contrato, suspende sus efectos. La sustitución por la administración o por un tercero es a cuenta y riesgo del contrato.
Debe estar prevista en el contrato o en los pliegos de condiciones, de ser una sanción sustitutiva, temporal o transitoria, puede volverse en definitiva y se convertirá en rescisoria.
MEDIDAS REPRESIVAS DEFINITIVAS.
Rescisión unilateral. Caducidad.
RESCISIÓN UNILATERAL. La ocasionan consecuencias graves, importa un antecedente disvalioso para futuras contrataciones. Debe mediar previa intimación. Art 25 del Pliego Único de Bases y Condiciones Generales.
--TESIS
TESIS TRADICIONAL
Seguida por Flores Dapkevicius. Las prerrogativas resultan de las cláusulas exorbitantes virtuales que existen de pleno derecho. .
Prerrogativas en el supuesto de ejecución normal.
La administración esta en posición de exigir de forma rigurosa la ejecución del contrato, excediendo lo exigido en analogía del derecho privado. Los contratos de la administración se apartan de la inmutabilidad del derecho privado. La administración tiene la facultad de modificar unilateralmente el contrato bajo los principios de razonabilidad y necesidad pública.
Prerrogativas en el supuesto de ejecución anormal.
En caso de incumplimiento de la administración, el cocontratante no podrá defenderse mediante la exceptio non adimpleti contractus.
TESIS CONTEMPORÁNEA
Actualmente se aplica la tesis contemporánea.
Siguiendo a Durán Martínez, la administración no puede unilateralmente modificar o rescindir el contrato. En tal sentido, plantea que la interpretación de que son inmuetables se fundamenta en el art 7, 10, 32, y 72 CN, art 1291 CCU, art 23 Decreto Ley 15.524. Del art 8 CNU se extraen las cláusulas de rebus sic stantibus que aseguran la inmutabilidad, salvo configuraciones previstas como son el hecho del príncipe, la imprevisión. Finalmente, del art 517 de la ley 15.903 se admite la rescisión parcial y modificación unilateral cuantitativa con límites precisos.
--Derechos y obligaciones del cocontratante particular o licitador.
Los derechos del cocontratante se agrupan en dos categorías:
Derechos a exigir actitudes o acciones de la Administración.
Facultades de hacer las cosas de manera distinta o de no hacerlas.
DERECHO A QUE LA ADMINISTRACIÓN CUMPLA EL CONTRATO
Se aplica el principio pacta sunt servanda, que plantea que los contratos deben respetarse. La administración debe cumplir con el contrato.
COBRO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES
Deberá ser abonado en el lugar, en el tiempo, en la forma y en las condiciones pactadas.
Si la administración se atrasa, deberá mora cuando haya sido requerida por procedimiento judicial o se haya establecido expresamente la mora automática; cuando una ley expresamente establezca la mora automática; cuando se compute el supuesto de mora ex re. Art 1336 CCU aplicable a Derecho Administrativo. Art 71 de TOCAF 2012
MANTENIMIENTO DE LA ECUACIÓN ECONÓMICO-FINANCIERA.
Se debe conservar la garantía de la equivalencia de las prestaciones, si bien existe un riesgo empresarial puede haber hechos que modifican la ecuación económica financiera provenientes de la administración o causas ajenas a ella. El fundamento de este derecho esta en el principio de justicia conmutativa.
Las causas pueden ser:
Imputables directamente al Estado contratante.
Supuesto de responsabilidad contractual del Estado.
Imputable indirectamente al Estado contratante
Supuesto de HECHO DEL PRÍNCIPE.
Determinante de la álea administrativa.
Laubadiere plantea dos posiciones: a- TESIS AMPLIA. El hecho del príncipe es la intervención de los poderes públicos. b- TESIS RESTRINGIDA. El hecho debe emanar de la propia autoridad con la que se celebra el contrato.
REQUISITOS PARA SU APLICACIÓN:
Perjuicio cierto y directo.
Imprevisible.
Actuación de la administración espontánea y autónoma.
Intervención en medidas particulares o medidas generales.
EFECTOS DE SU APLICACIÓN:
El Estado debe indemnizar integralmente al cocontratante.
Si existieren cláusulas que exoneren a la administración con el hecho del principe, doctrina plantea que serán nulas.
Se debate si estamos ante una responsabilidad extracontractual o contractual.
No imputable al Estado contratante.
Supuesto de TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN.
Determinante de la álea económica.
Por medio de circunstancias extraordinarias, anormales e imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato, temproales, alteran la ecuación económico financiera en perjuicio del cocontratante. Se funda en los art 7 y 32 CNU, en el interés público.
REQUISITOS NECESARIOS.
Acontecimiento ajeno a las partes; extraordinario; e imprevisible.
El cocontratante no debe haber suspendido por sí la ejecución del contrato.
Responder a un álea económica, pero puede cumplirse.
El contrato debe estar en curso, ser de larga duración y en ejecución.
El suceso debe ser provisorio, transitorio.
CARACTERES.
Es de órden público
Se aplica de pleno derecho.
No requiere norma expresa que le consagre.
No puede ser objeto de renuncia por la parte contratante.
TEORÍA DE LAS SUJECIONES IMPREVISTAS
Se relaciona con el acaecimiento de dificultades materiales ajenas a las partes, naturales o artificiales. Ruocco fundamenta el derecho de indemnización en la idea de colaboración.
REQUISITOS:
Dificultades anormales.
Imprevisibilidad.
EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS
Dado que los contratos bilaterales son sinalagmáticos, las obligaciones son correlativas para ambas partes
Teorías en aplicación de strictu sensu:
Tesis de Escola . No admite la aplicación del exceptio non adimpleti contratos en derecho administrativo, se funda en que se perisgue un interés público y la administración es un colaborador.
Tesis de Bercaitz Admite parcialmente la aplicación del exceptio non adimpleti contratos en derecho administrativo, fundamenta en que cuando la administración no cumple hace imposible el cumplimiento de la contraparte. Por ejemplo que se construya en un terreno, que debe ser entregado por la administración.
Tesis de Marienhoff. Admite la aplicación del exceptio non adimpleti contratos en derecho administrativo, cuando el comportamiento de la administración genere una situación de hecho que impida al cocontratante cumplir el contrato. .
Tesis de Dromi Admite la aplicación del exceptio non adimpleti contratos en derecho administrativo, cuando existe una razonable imposibilidad de cumplir.
Tesis de Casagne Admite la aplicación del exceptio non adimpleti contratos en derecho administrativo por analogía, se fundamenta en la reciprocidad obligacional.
Tesis de Gordillo El autor distingue si se esta ante un contrato administrativo en monopolio o exclusividad. En estos, no les admite la aplicación del exceptio non adimpleti contratos en derecho administrativo, contrario a lo que sucede con los controatos administrativos no monopólico o exclusivo.
Posición de Leiza: plantea que en principio es aplicable la exceptio non adimpleti contratos
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