Procedimiento de los Contratos de Administración en Uruguay

enero 10, 2023

PROCEDIMIENTOS DE CONTRATOS

FORMACIÓN DE LOS CONTRATOS

Sistema Comparado

SISTEMA DE LIBRE ELECCIÓN.

Otorga a la Administración la posibilidad de elegir en forma directa y discrecional a la persona física o jurídica sin necesidad de sometimiento a procedimientos previos.

SISTEMA DE LA RESTRICCIÓN.

Imponen determinados procedimientos para la elección del cocontratante y para la formación del contrato.

Régimen Nacional

En Uruguay, siguiendo a DelPiazzo, se consagran distintas formas de selección del cocontratante, sin embargo se ha privilegiado la licitación público, sin perjuicio de contemplar excepciones. Art 33 de TOCAF de 2012. Estas tres excepciones son categorizadas como : cuantitativas, cualitativas y específicas.

EXCEPCIONES:

CUANTITATIVAS [Se actualizan por IPC anualmente].

Art 33 inc 2º del TOCAF.

Se habilita a la Administración a proceder a licitación abreviada, cuando el monto de la operación no exceda las cantidades determinadas por el art 156 del TOCAF.

Asimismo se aplica especialmente para los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados del dominio industrial y comercial, los máximos de licitación abreviada y de contratación directa. Art 44 TOCAF, siempre que se cumpla que a- cumplan con un sistema de gestión y eficaz control interno, b- estén comunicados electrónicamente con el Registro Único de Proveedores del Estado, c- publiquen todo lo relativa a sus contrataciones en el sitio web de Compras y Contrataciones Estatales.

Por otra parte en los contratos de préstamos internacionales, siguiendo el art 45 del TOCAF, la administración puede atenerse a los pará metros de préstamos de créditos.

COMPRA DIRECTA.

CUALITATIVAS.

Art 33 del TOCAF a partir del lit C inc 2º. [35 causales de excepción, lit D]

Son los casos de: contratación con entidades públicas o privadas de propiedad estatal, contratación tras procedimiento competitivo frustrado, contratación de bienes o servicios exclusivos, contratación de obras de arte, científicas o históricas, contratación a través de organismos internacionales, contratación de reparaciones extraordinarias, contrataciones que deban necesriamente realizarse en el exterior, contratación secreta, contratación por probadas medidas de urgencia, contratación de bienes o servicios escasos, contratación en remate, contratación de semovientes seleccionados, contratación de productos destinados al fomento con usuarios o consumidores, contratación de material docente, contratación de víveveres, contratración de petróleo o derivados, contratación de acuerdos que involucran intercambio de productos, contratación destinado a la investigación científica, contratación que debe realizar el sistema nacional de emergencia, contratación de bienes o servicios cuya producción o suministro esta a cargo de cooperativas sociales, compraventa por parte de UTE de la energía generada por otros agentes, contratación de bienes o servicios por parte de Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, adquisición de biodiesel y alcohol por parte de ANCAP, contrataciones de servicios destinados al mantenimiento y mejoras de infraestructura de locales de enseñanza por parte de ANEP, contratación de bienes o servicios por aprte del Ministerio de Desarrollo Social, contratación de servicios energénticos públicas o privadas que se desarrollen bajo el esquema de contratos remunerados por desempeño, contratación de bienes o servicios por parte de los organismos del Estado, adquisición de bienes o contratación de servicios por la unidad operativa central del plan de integración socio habitacional juntos, contratación del sodre, y canal 5, adquisición o reparación de bienes destinados a cubrir necesidades provenientes de cursos de capacitación laboral en ANEP, contratación de bienes o servicios por parte de ASSE, convenios de complementación docente por parte de la UTEC con otras Universidades e Instituciones educativas, adquisición de bienes o contratación de servicios cuya producción o suministro esté a cargo de un taller de producción protegida.

ESPECÍFICAS. [art 45 - cuando el estado tiene prestamos internacionales, la fuente del financiamiento es lo que cambia]

Son reguladas en los art 44 y 45 del TOCAF, sin perjuicio de los procedimientos especiales pervistos en el art 37. Esta especialidad atiende dos elementos: a- según el organismo que efectúa la contratación, y b- según el origen de los fondos.

SEGUN EL ORGANISMO.

El art 44 del TOCAF prevé que cuando se trata de Entes Autónomos y Servicios Descentralizados del dominio industrial y comercial, el monto de la contratación se establece muy por encima del normal para el resto. Esto podrá ser suspendido por el Poder Ejecutivo en asesoramiento de la Agencia de Compras y Contrataciones del Estado, previo dictamen de Tribunal de Cuentas.

El art 277 de Ley 18.172 de 2007 y art 443 de 18362 de 2008 autorizan a ANEP y a INAU a efectuar contrataciones directas para relizar obras de mantenimiento y acondicionamiento edilicio, por compra directa.

SEGÚN EL ORIGEN DE LOS FONDOS.

El art 45 del TOCAF prevé que quedarán sujetos a las normas de contratación establecida en los contratos de obra, adquisiciones de bienes o prestación de servicios.

PRINCIPIOS

No estan supeditados la ser expresados por normas positivas, sin embargo se enumeran algunos de ellos por los art 33, art 37 y art 45 del TOCAF, así como el art 149 TOCAF hace referencia a los art 33 a 79 del la Ley de Contabilidad y Administración Financiera. 149 - Valor y fuerza constitucional.

Flexibilidad.

Establece que la relación entre la administración y el cocontratante estan bajo una relación fluida y denámica. Es una concepción opuesta a la rigídez y al uniformalismo, es la expresión de admitir la imposibilidad de proveer todas las situaciones. Responde a una tendencia actual de admitir mayor informalismo o formalismo moderado.

Se manifiesta en doble sentido, como la posibilidad de que el mayor número de interesados tome conocimiento de la voluntad de la administración de contratar; y por otro lado durante el procedimiento la publicidad implica que las actuaciones administrativas se cumplan en forma pública. En tal sentido la Convención Interamericana contra la Corrupción ratificada por ley 17.008 de 1998, art 5º, art 7º, establece a la publicidad como un principio ante la corrupción, la equidad y eficiencia de los sistemas de contratación.

Igualdad de los oferentes

Se aplica el art 8º CN, que cuenta con excepciones en todas las ramas del derecho, e incluso en el ámbito de contratación administrativa. En principio, todos los oferentes se encuentran en la misma situación durante todo el procedimiento de seleción. Durante la ejecución a fin de preservar los derechos de los oferentes ante eventuales cambios podrán permitirles sostener que de haberlos conocido en su momento hubieran variado el contenido y alcance de la oferta. El contenido igualitario de los pliegos en los procedimientos licitatorios demuestran la aplicación de este principio,

Concurrencia

Este principio postula la participación en la comparación de ofertas de la licitación de la mayor cantidad posible de oferentes. La concurrencia no rige en favor de los oferentes sino en beneficio del Estado. Este principio no es absoluto, pues admite limitaciones fundadas en el interés público

Razonabilidad

La razonabilidad implica ponderar adecuadamente los intereses contenidos en el sector del ordenamiento jurídico, la actividad administrativa debe ser apta o idónea en prosecusión de un fin, es una cuestión de legitimidad y no de mérito. Este principio impone que la intervención pública sobre la actividad de los ciudadanos sea idónea, indispensable y proporcionada.

Delegación

Es un alcance opuesto al centralismo burocrático. Este principio procura la utlización de las distintas modalidades de la organización administrativa ya sea por desconcentración privativa y no privativa, delegación de atribuciones y distribución de tareas, también conocido como asignación o imputación de tareas o funciones.

Ausencia de ritualismo

Se busca eliminar el exagerado predominio de formalidades y trámites reglamentarios, tanto así que la forma es un medio y no un fin en sí misma, por lo que deben eliminarse trámites o recaudos innecesarios que compliquen o dificulten el desenvolvimiento de la actuación. Se enlaza con el principio de flexibilidad.

Materialidad

Es la significatividad, este principio realza la importancia relativa de las cosas frente a la forma o formalismo. Neutraliza el formalismo y evita actitudes formalistas, procurando subsanar las irregularidades de detalle.

Veracidad

Salvo prueba en contrario, el legislador ha querido enfatizar la cualidad de veraz del obrar general, su alcance implica el rechazo al principio de desconfianza

Transparencia

Refiere a la diafanidad del obrar público, permitiendo con ver con claridad del actuar de la Administración y uso de los fondos públicos en el obrar de sus funcionarios. La lucha contra la corrupción y transparencia confluye en destacar lo que es visible y accesible.

Buena Fe.

Es una de las vías de irrupción del contenido ético social en el orden jurídico, valor de la confianza en la conducta de los agentes públicos y de los administrados. La aplicación del principio de buena fe, conlleva la confianza de la administración en que el administrado que se relaciona con ella adoptará un comportamiento leal en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones. Esta recogido en el 1291 del Código Civil, es un principio supra constitucional..

PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PÚBLICA

Concepto

Es un procedimiento administrativo relativo al modo de celebrarse determinados contratos, cuya finalidad es la determinación de la persona que ofrece a la Administración condiciones más ventajosas. Es una invitación a los interesados por medio de pliegos de condiciones a que formulen propuestas.

Se destacan dos aspectos: a- la licitación pública es un procedimiento, esto quiere decir que se diferencia con el contrato, con el acto o con la forma de celebrarse los contratos; y b- se incorporan principios de igualdad en el tratamiento de oferentes y cumplimiento estructo del piego. Art 149 del TOCAF

Etapa preparatoria [INTERNA].

Es interna a la administración, comprende estudios de factibilidad técnica, jurídica, económico-financiera y política de la contratación a realizar, imputación provisoria del gasto, la preparación del piego de condiciones y su aprobación.

Se debe contar con un crédito presupuestal, es la afectación preventiva o imputación provisoria por la cual se busca afrontar el gasto futuro. Esta imputación es provisoria y no definitiva, ya que definitiva será al dictarse el acto de adjudicación. Art 14 del TOCAF.

Se prohibe fraccionar el gasto. Art 32 de TOCAF.

Antes del 31 de marzo debe publicarse los planes de compra, se puso una fecha, que los planes anuales de compra se debe publicar en el sitio web, y consecuencias que si no estan publicadas las compras se van a extender los plazos para las compras, se hizo esto para que los oferentes puedan prepararse mejor. Ley de Urgente Consideración y Decreto 339/21 . La sanción, en el caso de licitación pública va entre 15 y 20 días, el plazo será de 60 días. Se extienden los plazos del llamado.

PLIEGO.

Se confeccionará un pliego de condiciones, conjunto de cláusulas elaboradas unilateralmente con el fin de especificar el objeto (suministro, obra o servicio a licitar), establecer condiciones (relación jurídica) y determinar aspectos del trámite (procedimiento).

El pliego cumple una doble función: a- ANTES DEL PERFECCIONAMIENTO. Informa las condiciones, características y aspectos relevantes para el ofertante; b- DURANTE EL PERFECCIONAMIENTO.

El pliego pasa a ser parte sustancial del contenido contractual. Asimismo desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, el pliego puede ser PLIEGO DE CONDICIONES GENERALES (son verdaderos reglamentos según el art 47 del TOCAF, estos deben publicarse, por ejemplo servicios de limpieza Decreto 131/2014, degreto general de obras públicas de 2015, decreto general en estudio de llave en mano) y PLIEGO DE CONDICIONES PARTICULARES (son notificaciones, basta su notificación a los interesados. Art 47 de TOCAF, Art 28 de Ley 18.834 ).

Clasificación según su contenido. Art 47 y 48 del TOCAF:

Pliegos de bases y condiciones generales. Art 48 de TOCAF.

Complementado con un pliego de bases y condiciones particulares por cada contratación.

Pliegos de bases y condiciones particulares. Art 47 de TOCAF, Art 28 de Ley 18.834. Para los contratos de:

suministros y servicios no personales
Obras públicas

Clasificación que atiende al criterio de mayor o menor exhaustividad de sus estipulaciones:

Pliego de condiciones analíticos. Se establece minuciosamente todas las condiciones relativas al objeto, la relación jurídica y el procedimiento, dejando solamente el precio como elemento variable. .
Pliegos de condiciones sintéticos. Se fijan las bases de modo abreviado. Los elementos variables son el precio, forma, plazo y demás especificaciones.

Clasificación que atiende la sustantividad:

Pliegos administrativos. Contienen cláusulas de orden jurídico.
Pliegos técnicos. Se caracterizan por cláusulas de carácter técnico.

Etapa esencial

Esta etapa comprende actos dirigidos a lograr la manifestación de la voluntad común de la Administración y de un tercero cocontratante. Comienza con el llamado a licitación y culmina con la adjudicación. Los elementos mas importantes son la presentación y apertura de ofertas, el estudio comparativo de las propuestas admisibles -prejudicación- y el período de manifiesto cuando corresponde. Asimismo puede aparecer en esta etapa otros institutos como la negociación y la mejora de ofertas.

LLAMADO A LICITACIÓN.

Es un acto administrativo que involucra un pedido de ofertas, requiere de publicidad según el art 51 del TOCAF, se deberá efectuar la publicación en el Diario Oficial y en el sitio web de Compras y Contrataciones Estatales. La publicidad debe hacerse con no menos de 15 días de anticipación a la fecha de apertura de la licitación o con no menos de 20 días cuando se estime necesaria o conveniente la concurrencia de proponentes radicados en el exterior, el inicio se contará a partir del día hábil siguiente a la publicacón realizada en el sitio web de Compras y Contrataciones Estatales. Por razones de urgencia se pueden reducir a 5 o 10 días. Son plazos mínimos, la administración puede poner plazos mayores.

Las publicaciones, deben contener los requisitos del art 55 del TOCAF (administración que formula el llamado, objeto del llamado y especificación sintética, lugar fecha y hora de apertura, sitio web donde se encuentra el pliego.)

Presentación de las ofertas, acto jurídico particular y unilateral del oferente. Las ofertas deben reunir tres requisitos: a- REQUISITOS SUBJETIVOS, son la capacidad, legitimación y ausencia de impedimentos, b- REQUISITOS OBJETIVOS, relativos a aquello sobre lo que la oferta versa, obra, suministro o servicio; c-REQUISITOS FORMALES, conciernan a la instrumentación de la propuesta, por ejemplo que esté en idioma español, que este bien escrita, pueden formarse en formato papel o formato digital. Se debe estar inscripto en el registro de proveedores. Debe estar inscripto en Rupe, una vez presentado en Rupe no podrá cambiarse la información de la oferta. Art 63 de TOCAF. Garantía de mantenimiento de oferta, es para que no se pueda cambiar porque en la apertura se ven las ofertas del contrario. Art 64 de TOCAF. La presentación de la propuesta deben realizarse personalmente contra recibo o por formato digital en el sistema de compras estatales. La oferta es digital.

Acto de apertura, puede ser electrónica o presencial, etapa que se da a conocimiento público las ofertas y se documenta en un acta de apertura automática. Art 65 del TOCAF. Finalizado el acto se labra el acta que será firmada por los funcionarios actuantes y los oferentes, que podrán dejar consignadas las constancias que estimen necesarias. Decreto 142/2018.

Exámen de la admisibilidad, a traves de este estudio las propuestas serán rechazadas o admitidas. Serán rechazadas las que no cumplan los requisitos subjetivos, objetivos o formales requeridos en los pliegos. La verificación constitutiva de derechos y obligaciones es la admisión, con un interés protegido

Exámen de conveniencia, es el estudio y comparación de las propuestas admitidas. Art 66 TOCAF. Aquí importan los criterios de evaluación de las ofertas, y las preferencias a favor de determinada propuesta.

Los únicos dos mecanismos que permite cambiar la oferta, es: a- la mejora de oferta cuando hay dos que tienen mismo precio con +/-5% si es la diferencia que afeta al puntaje de selección. b- negociación. Art 66 del TOCAF.

CRITERIOS DE EVALUACIÓN. Se determinará la oferta mas conveniente, se aplica el art 65 y art 68 de TOCAF, que distingue:

ELEMENTO CUALITATIVO. Apuntan a consideraciones subjetivas, tales como antecedentes, calidad, experiencia, presentación de mejor asistencia técnica, etc.
ELEMENTO CUANTITATIVO. Refieren a parámetros medibles, tales como precio, volumen, cantidad, etc.
PREFERENCIAS. Se tendrán preferencias a bienes, servicios y obras nacionales. Art 58 y 45 de TOCAF. Así como de empresas en el departamento que efectúa la obra, art 117 de ley 13.728 de 1968. Como también propuestas que ofrecen soluciones favorables para la colocación de productos nacionales exportables. Art 62 de TOCAF, y de los bienes y servicios y obras públicas brindadas por micro, pequeñas y medianas empresas. Art 69 de TOCAF, art 136 de Ley 18.046, art 46 de Ley 18.362.

Preadjudicación, es un informe desde el punto de vista formal que contiene fundamentos de la selección de la adjudicación, si bien no es vinculante. Es un dictamen (opinión calificada), no es un acto administrativo en sentido orgánico formal, no es impugnable mediante recursos administrativos ni susceptible de acción de nulidad mediante el TCA.

Manifiesto de 5 días, art 67 del TOCAF, se notifica a los interesados en forma personal o por telegrama colacionado dentro de las 24 horas de decretado.

Consideraciones, los oferentes podrán formular por escirto las consideraciones que crean conveniente dentro del plazo de los cinco días. Serán considerados los escritos formulados como petición. Art 30 y 318 CN.

Adjudicación, es un acto administrativo, precontractual. Es la decisión del ordenador competente, una manifestación de voluntad de la administración. Se traduce en un obrar discrecinal de la administracion. La adjudicación genera un derecho subjetivo a favor del adjudicatario, este tiene el derecho a la celebración del contrato, derecho excluyente de los demás oferentes durante el proceso. Asimismo la adjudiciación produce el correlativo deber jurídico de contratar con el adjudicatario por parte de la administración. El pliego será parte de lo que configurará el contrato. Si la administración desiste antes de celebrar el contrato, el adjudicatario debe ser indemnizado. Los no adjudicatarios tienen el derecho de retirar todos los documentos presentados así como las garantías ofrecidas. La adjudicación es un acto administrativo y podrá ser impugnado mediante la interposición de recursos administrativos. Art 73 del TOCAF.

Etapa integrativa

La etapa integrativa es de formalización del contrato, si no se exige la firma u otra formalidad el vínculo contractual queda perfeccionado luego de la resolución de adjudicación. Siguiendo a Carbajal, quien separa la adjudicación del contrato, entiende que la adjudicación es un acto administrativo unilateral de la administración precontractual, y el contrato es un acto bilateral en la concurrencia de dos voluntades.

Cuando el contrato no se celebra por escrito, la opinión mayoritaria es que el acuerdo de las voluntades se producen con las notificación del acto de adjudicación. Art 69 de TOCAF, art 37 de Ley 18.834.

Art 74 de TOCAF podrá ampliar hasta un 20% del contrato o disminuirlo Es la hipótesis de la mutabilidad del contrato.

OTROS PROCEDIMIENTOS PREVISTOS

Se consagra un sistema de restricción, que reconoce multiples procedimientos de contratación.

Licitación Abreviada

Art 33 de TOCAF. Es un procedimiento en el cual se limita a establecer características procesales, tales como el número mínimo de invitados, la publicidad requerida, y el tiempo entre el llamado y la apertura. No es necesario publicar en el diario oficial, los plazos de publicación son de 10 días, no es obligatorio poner el manifiesto obligatorio hasta los tres millones.

Establece un límite cuantitativo para este procedimiento, art 52 de TOCAF. Se inicia con un acto administrativo para procurar celebrar un contrato, se publicará en el sitio web de Compras y Contrataciones Estatales con un mínimo de 3 días antes de la apertura de ofertas, puediéndose reducir hasta 48 horas anteriores a la apertura por razones de urgencia. .

Licitación Privada

Art 33 lit c num 2 de TOCAF. Procede cuando la licitación pública, abreviada o remate resultan desiertos o no se presentan ofertas válidas, la contratación se hará con las bases y especificaciones del procedimiento que fracasó y se invitarán a los oferentes originales. Cuenta con una naturaleza de procedimiento subsidiario y de excepción, ya que nunca será un procedimiento principal

CONCURSO DE PRECIOS.

Deben invitarse a tres firmas del ramo que estoy contratando. Publicaciones de 5 días.

Contratación Directa

Procedimiento a traves de la cual la administración elige discrecionalmente al cocontratante y luego celebra con él el contrato respectivo. Es la aplicación del poder jurídico de la administración de seleccionar discrecionalmente al cocontratante. Es un mecanismo excepcional y sólo puede verificarse en determinadas hipótesis por razones de monto u otras causales. No tiene formalidad especial ni plazo establecido, por encima de los 40 mil pesos debe ser publicado en el sitio de compras del estado.

Pregón o puja a la baja

En aplicación de la ley 18.834, es un procedimiento principal y un mecanismo para poner fin a una mejor oferta. Art 34, Art 19 del TOCAF. Objetiva el procedimiento, por lo que el objeto debe ser preciso, concreto, y fácilmente determinable. Se aplica el art 54 de TOCAF en cuanto la publicidad debe tener una antelación no menor a 10 días de la fecha fijada para la puja. Pueden utilizarse nuevas tecnologías según Decreto Nro 196/015 de 2015. Cuando es un producto al que se puede acceder materiales de uso general. La puja puede estar un máximo de una hora, es automático. Se usa para productos bastantes sencillos.

Subasta o remate

Conforme art 35 de TOCAF cuando se derivan entradas o recursos para la administración, haya un objeto preciso, concreto y fácilmente determinable. El art 53 de TOCAF establece que la publicidad debe tener una circulación en el sitio web de Compras y Contrataciones Estatales y en un diario de circulación nacional con una antelación no menor a 15 días a la fecha fijada en subasta. Decreto Ley 15.508 de 1983 y Decreto Reglamentario 495/984 de 1984. La ley 18.834 que el remate se realice no sólo presencialmente sino también en forma electrónica.

Convenios marcos

Conforme el art 36 del TOCAF, el Poder Ejecutivo podrá crear el asesoramiento de la Agencia de Compras y Contrataciones del Estado, previo dictamen del Tribunal de Cuentas un régimen de convenios marco para bienes, obras y servicios de uso común en las Administraciones Estatales. Decreto 42/015 de 2015 se publicará en una tienda artículos para la contratación de las ofertas de los proveedores asociados. Hay dos procedimientos: uno para la suscripción del convenio marco y otro para la compra a través del convenio marco. Esta regidio por el 367/2018 que deroga el de 2015. En vez de adjudicar a uno, se adjudica a muchos proveedores, con un período de hasta 24 meses con posibilidad de ampliar ese plazo. No hay necesidad de hacer llamados específico para comprar útiles de oficina, se puede ir haciendo compras sucesivas y reduce los plazos de gestión. Los proveedores pueden hacer descuentos, parciales o generales. Pueden sustituirse productos bajo determinadas condiciones. La agencia utiliza la matriz de boston, va utilizando la forma mas eficiente de comprar. Insumos informáticos. Son administrados por agesic y la agencia reguladora de compras.

PROCEDIMIENTOS:

Estudio de mercado, debe haber varias administraciones compradoras.
Se redacta el pliego de condiciones. Se publica el llamado igual que una licitación.
Van a encomendar al ordenador del gasto, debe ser ordenador primario.
No hay fraccionamiento en el gasto. El criterio general es el precio.
Las cotizaciones son por departamento.

SUSCRIPCIÓN DEL CONVENIO MARCO. Con la existencia de la unidad administradora, se confecciona un pliego particular y se realiza un llamado. Art 3º, art 6º, art 7º. Los oferentes deberán presentar sus ofertas en línea a través del sitio web de Compras y Contrataciones del Estado, art 8º, con una estructura de precios asosciadas a bonificaciones por mayor. Art 8º, Art 10.
COMPRA A TRVÉS DE CONVENIO MARCO. Toda administración pública estatal podrá adquirir al proveedor y en las condiciones establecidas, sin necesidad de gestionar un nuevo procedimiento. Art 20 .

Enajenación de inmuebles

Según el art 81 de TOCAF se requiere autorización para la enajenación o gravamiento de los bienes inmuebles del Estado y los del tesoro cultural de la Nación., así como para los fideicomisos. Se requiere un acto legislativo, estas pueden ser de carácter específico o carácter genérico.

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martes, 10 de enero de 2023